«Окончательное решение процесса»
Нам уже неоднократно приходилось рассуждать на тему и критиковать суды, а порой и законодателя, за упрощение, примитивизацию, выхолащивание процесса. Это касается многих базовых институтов цивилистического процесса (судебных извещений, восстановления сроков, юрисдикционности, стандартов доказывания, бездумное или роботизированное применения презумпция (части превращенных в фикции) и многое другое) и всегда это легкое преодоление строгих/категорических запретов объясняется какими простыми функциональными причинами, которые можно выразить просторечной фразой «зачем всё усложнять». Ну подумаешь нет протокола судебного заседания; подпись не того судье на решении; нарушены правила подсудности/подведомственности?! «А что такого?!» Это же формальность, ложный юридический пуризм. Но люди/юристы, которые это утверждают либо не знают цели и назначения этих правил/запретов, либо знают, но не хотят их учитывать. Если довести это правило до логического окончательного конца, то получится необходимость отмены всех процессуальных кодексов. Что судья сам не понимает, как судить? Вы что суду не доверяете?!
Абсурдность такого утверждения очевидна, но из-за 50 оттенков беззакония очень трудно бороться против этого ползущего процесса пошагового руинирования процесса. Это можно сравнить с гангреной конечности или ржавчиной, которая постепенно пожирает весь клинок.
К сожалению, СКЭС ВС в одном из обсуждаемых определений (т.н. «дело ООО «Годовалов») рассматривая вопрос о признании недействительным договора об оказании правовой помощи (с или без гонорара успеха) (дело безусловно интересное по многим причинам, но здесь пойдет речь только об одном процессуальном аспекте), походя (не сильно погружаясь и исследуя смысл института отобрания подписки у эксперта, а за ней большая история и литература (включая вопрос присяги свидетелей) низвел этот механизм для какой-то технической и формальной (в плохом смысле слова) функции. Между тем, в соответствии с доктриной, историей и, самое главное, целью этого института отобрание подписки носит принципиально важный характер, нарушение при ее отобрании дисквалифицирует такое доказательство как заключение эксперта. Исправить этот недостаток возможно только проведением повторной экспертизы с соблюдением установленного законом порядка. В действительности, отобрание подписки это вовсе не формальность и не жупел (страшилка) для эксперта. Все знают, что не знание закона не освобождает от наказания. И не одному подозреваемому или обвиняемому не проводят экзамен на знание УК РФ, а в случае обнаружения незнания не освобождают от наказания («ой, да вы оказывается с уголовным правом на Вы!»). Такого проф участника процесса как эксперт, казалось бы, тем более не требуется предупреждать. НО!!! Вопрос не в том, что эксперту пригрозили, он и без этого не должен лгать, а именно в том, что с этого момента эксперт должен пройти (в каком-то смысле, как и судья во время присяги) процесс инициации/посвящения в лицо, которое содействует/соучаствует в отправлении правосудия, которому суд пусть и не всецело, но должен довериться. В Англии это называется Hayes test. А моральную обязанность можно взять только упредительно (ex ante), но никак не после завершения процесса (ex post).
Но давайте вернемся к позиции ВС, на мой взгляд она крайне непоследовательна и уязвима. Но сначала приведем ее целиком и дословно:
Достоверность заключения эксперта в суде достигается, помимо прочего, предупреждением эксперта об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ за заведомо ложное заключение. Это превентивная мера, направленная на поддержание высокого стандарта добросовестности в экспертной деятельности.
Осознание экспертом того, что намеренное искажение фактов или выводов может повлечь уголовное преследование, служит сдерживающим фактором.
Тем самым создается правовой барьер против умышленной фальсификации результатов исследования. Подписка о предупреждении об ответственности является материальным подтверждением того, что этот психологический и правовой барьер был установлен. При её наличии в материалах дела суд исходит из презумпции добросовестности эксперта. Напротив, отсутствие подписки влечёт недопустимость такого доказательства.
В данном случае эксперт общества «Правовой Центр Дивиус» Иммис М.А. на первой странице своего заключения указала, что она предупреждена об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения и здесь же поставила личную подпись. Таким образом, к моменту исследования и оценки доказательств апелляционный суд располагал сведениями о предупреждении эксперта об уголовного ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Это предупреждение подтверждено экспертом до момента направления им заключения в суд.
Ее основной порок — не в допущении подписки внутри заключения, а в подмене предварительного процессуального действия последующим самоудостоверением эксперта.
Совершенно очевидно, что для того, чтобы на первой странице заключения написать о том, что ты предупрежден об ответственности, надо завершить исследование и приступить к финальной части исследования: написанию текста заключения. В этот момент по сути экспертиза завершена и осуществляется подготовка финального документам (текста заключения эксперта).
В определении члены коллегии (№A40-222076-2023) рассуждают так: предупреждение создает «психологический и правовой барьер», подписка материально (вербально, эксплицитно выражено) подтверждает наличие этого барьера, а отсутствие подписки влечет недопустимость заключения (с этим нельзя не согласиться), НО дальше утверждается, что достаточно того, что эксперт Иммис М.А. на первой странице заключения написала, что она «предупреждена», поставила подпись и тем самым подтвердила предупреждение до направления заключения в суд.
И это при том, что АС Московского округа установил более конкретный факт: соответствующая расписка датирована позднее проведения исследования и подготовки заключения. Судьи СКЭС этот факт не опровергли, но при этом не объяснили, почему недатированная запись на первой странице заключения достовернее отдельной поздней расписки. При этом СКЭС, увы, смешал три разных юридических факта:
1. предупреждение эксперта арбитражным судом;
2. дачу экспертом подписки;
3. запись в заключении о ранее состоявшемся предупреждении.
Часть 5 статьи 55 АПК РФ сформулирована двусоставно: эксперт «предупреждается арбитражным судом и дает подписку». Часть 4 статьи 82 требует указать на предупреждение уже в определении о назначении экспертизы. Пункт 4 части 2 статьи 86 требует включить в готовое заключение запись о предупреждении «в соответствии с законодательством». Следовательно, запись в заключении — это реквизит, удостоверяющий ранее состоявшуюся процедуру, а не альтернативный способ ее совершения.
Фраза эксперта «предупреждена», даже подписанная, сама по себе не указывает и тем более, не доказывает: 1. кто именно предупредил эксперта? 2. обладало ли это лицо соответствующим полномочием? 3. когда состоялось предупреждение? 4. относилось ли оно именно к данной экспертизе?
Иначе говоря, ВС без достаточных оснований признал самодекларацию эксперта доказательством совершения внешнего процессуального действия. При этом доказательства, полученные с нарушением федерального закона, использовать нельзя (ч.3 ст. 64 АПК РФ).
Строго говоря, эксперт приобретает процессуальный статус только после отобрания подписки и вынесения определения о назначении экспертизы и только после этого приступает к исследованию.
Однако по необъяснимым причинам СКЭС «конвалидирует» процессуальный дефект, который оздоровить невозможно, указывая, что «к моменту исследования и оценки доказательств» суд располагал сведениями и запись была подписана «до момента направления заключения в суд». Это все равно, как если бы человек, не будучи судьей рассмотрел споры, а спустя был назначен указом Президента федеральным судьей, а вышестоящие инстанции оставили их без изменения, отметив, что в последующем этот помощник судьи все же стал судьей, поэтому этот формальный момент (отсутствие у него судейского статуса на момент вынесения решения) можно проигнорировать.
Нам уже неоднократно приходилось рассуждать на тему и критиковать суды, а порой и законодателя, за упрощение, примитивизацию, выхолащивание процесса. Это касается многих базовых институтов цивилистического процесса (судебных извещений, восстановления сроков, юрисдикционности, стандартов доказывания, бездумное или роботизированное применения презумпция (части превращенных в фикции) и многое другое) и всегда это легкое преодоление строгих/категорических запретов объясняется какими простыми функциональными причинами, которые можно выразить просторечной фразой «зачем всё усложнять». Ну подумаешь нет протокола судебного заседания; подпись не того судье на решении; нарушены правила подсудности/подведомственности?! «А что такого?!» Это же формальность, ложный юридический пуризм. Но люди/юристы, которые это утверждают либо не знают цели и назначения этих правил/запретов, либо знают, но не хотят их учитывать. Если довести это правило до логического окончательного конца, то получится необходимость отмены всех процессуальных кодексов. Что судья сам не понимает, как судить? Вы что суду не доверяете?!
Абсурдность такого утверждения очевидна, но из-за 50 оттенков беззакония очень трудно бороться против этого ползущего процесса пошагового руинирования процесса. Это можно сравнить с гангреной конечности или ржавчиной, которая постепенно пожирает весь клинок.
К сожалению, СКЭС ВС в одном из обсуждаемых определений (т.н. «дело ООО «Годовалов») рассматривая вопрос о признании недействительным договора об оказании правовой помощи (с или без гонорара успеха) (дело безусловно интересное по многим причинам, но здесь пойдет речь только об одном процессуальном аспекте), походя (не сильно погружаясь и исследуя смысл института отобрания подписки у эксперта, а за ней большая история и литература (включая вопрос присяги свидетелей) низвел этот механизм для какой-то технической и формальной (в плохом смысле слова) функции. Между тем, в соответствии с доктриной, историей и, самое главное, целью этого института отобрание подписки носит принципиально важный характер, нарушение при ее отобрании дисквалифицирует такое доказательство как заключение эксперта. Исправить этот недостаток возможно только проведением повторной экспертизы с соблюдением установленного законом порядка. В действительности, отобрание подписки это вовсе не формальность и не жупел (страшилка) для эксперта. Все знают, что не знание закона не освобождает от наказания. И не одному подозреваемому или обвиняемому не проводят экзамен на знание УК РФ, а в случае обнаружения незнания не освобождают от наказания («ой, да вы оказывается с уголовным правом на Вы!»). Такого проф участника процесса как эксперт, казалось бы, тем более не требуется предупреждать. НО!!! Вопрос не в том, что эксперту пригрозили, он и без этого не должен лгать, а именно в том, что с этого момента эксперт должен пройти (в каком-то смысле, как и судья во время присяги) процесс инициации/посвящения в лицо, которое содействует/соучаствует в отправлении правосудия, которому суд пусть и не всецело, но должен довериться. В Англии это называется Hayes test. А моральную обязанность можно взять только упредительно (ex ante), но никак не после завершения процесса (ex post).
Но давайте вернемся к позиции ВС, на мой взгляд она крайне непоследовательна и уязвима. Но сначала приведем ее целиком и дословно:
Достоверность заключения эксперта в суде достигается, помимо прочего, предупреждением эксперта об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ за заведомо ложное заключение. Это превентивная мера, направленная на поддержание высокого стандарта добросовестности в экспертной деятельности.
Осознание экспертом того, что намеренное искажение фактов или выводов может повлечь уголовное преследование, служит сдерживающим фактором.
Тем самым создается правовой барьер против умышленной фальсификации результатов исследования. Подписка о предупреждении об ответственности является материальным подтверждением того, что этот психологический и правовой барьер был установлен. При её наличии в материалах дела суд исходит из презумпции добросовестности эксперта. Напротив, отсутствие подписки влечёт недопустимость такого доказательства.
В данном случае эксперт общества «Правовой Центр Дивиус» Иммис М.А. на первой странице своего заключения указала, что она предупреждена об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения и здесь же поставила личную подпись. Таким образом, к моменту исследования и оценки доказательств апелляционный суд располагал сведениями о предупреждении эксперта об уголовного ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Это предупреждение подтверждено экспертом до момента направления им заключения в суд.
Ее основной порок — не в допущении подписки внутри заключения, а в подмене предварительного процессуального действия последующим самоудостоверением эксперта.
Совершенно очевидно, что для того, чтобы на первой странице заключения написать о том, что ты предупрежден об ответственности, надо завершить исследование и приступить к финальной части исследования: написанию текста заключения. В этот момент по сути экспертиза завершена и осуществляется подготовка финального документам (текста заключения эксперта).
В определении члены коллегии (№A40-222076-2023) рассуждают так: предупреждение создает «психологический и правовой барьер», подписка материально (вербально, эксплицитно выражено) подтверждает наличие этого барьера, а отсутствие подписки влечет недопустимость заключения (с этим нельзя не согласиться), НО дальше утверждается, что достаточно того, что эксперт Иммис М.А. на первой странице заключения написала, что она «предупреждена», поставила подпись и тем самым подтвердила предупреждение до направления заключения в суд.
И это при том, что АС Московского округа установил более конкретный факт: соответствующая расписка датирована позднее проведения исследования и подготовки заключения. Судьи СКЭС этот факт не опровергли, но при этом не объяснили, почему недатированная запись на первой странице заключения достовернее отдельной поздней расписки. При этом СКЭС, увы, смешал три разных юридических факта:
1. предупреждение эксперта арбитражным судом;
2. дачу экспертом подписки;
3. запись в заключении о ранее состоявшемся предупреждении.
Часть 5 статьи 55 АПК РФ сформулирована двусоставно: эксперт «предупреждается арбитражным судом и дает подписку». Часть 4 статьи 82 требует указать на предупреждение уже в определении о назначении экспертизы. Пункт 4 части 2 статьи 86 требует включить в готовое заключение запись о предупреждении «в соответствии с законодательством». Следовательно, запись в заключении — это реквизит, удостоверяющий ранее состоявшуюся процедуру, а не альтернативный способ ее совершения.
Фраза эксперта «предупреждена», даже подписанная, сама по себе не указывает и тем более, не доказывает: 1. кто именно предупредил эксперта? 2. обладало ли это лицо соответствующим полномочием? 3. когда состоялось предупреждение? 4. относилось ли оно именно к данной экспертизе?
Иначе говоря, ВС без достаточных оснований признал самодекларацию эксперта доказательством совершения внешнего процессуального действия. При этом доказательства, полученные с нарушением федерального закона, использовать нельзя (ч.3 ст. 64 АПК РФ).
Строго говоря, эксперт приобретает процессуальный статус только после отобрания подписки и вынесения определения о назначении экспертизы и только после этого приступает к исследованию.
Однако по необъяснимым причинам СКЭС «конвалидирует» процессуальный дефект, который оздоровить невозможно, указывая, что «к моменту исследования и оценки доказательств» суд располагал сведениями и запись была подписана «до момента направления заключения в суд». Это все равно, как если бы человек, не будучи судьей рассмотрел споры, а спустя был назначен указом Президента федеральным судьей, а вышестоящие инстанции оставили их без изменения, отметив, что в последующем этот помощник судьи все же стал судьей, поэтому этот формальный момент (отсутствие у него судейского статуса на момент вынесения решения) можно проигнорировать.